美日不允许钓鱼构陷执法

狼图腾

中国人观念中的“钓鱼执法”在以美日为代表的文明国家被称为“构陷教唆”，是指行为人原不具犯罪之故意，纯因执法者使用不符合正当法律程序的手段设计教唆，始萌生犯意，进而实施犯罪。判断是否“钓鱼构陷”的标准，在于被告在受控犯罪前是否主观具有犯意和执法者侦查行为是否客观上合理适当。

　　导语：近日有人针对“荷兰儿童人权团体用虚拟女童诱导全球2万多名恋童癖者观看”新闻大发感慨：“在国外，恋童癖也可以钓鱼执法！”且莫说民间人权团体有无“执法”资格，国外警方若以中国人观念中的“钓鱼执法”作业，就属于“构陷教唆”，即使被告是恋童癖也能脱罪。

　　 “钓鱼执法”在文明国家被称为“构陷教唆”，是执法者以不符正当程序的手段设计教唆本无犯罪故意者犯案，对已犯罪或有犯罪企图者的“陷阱侦查”不属于构陷

　　一般中国人观念中的“钓鱼执法”，在文明国家被称为“构陷教唆”。这是指行为人原不具犯罪之故意，纯因警方、执法部门使用不符合正当法律程序的手段设计教唆，始萌生犯意，进而实施犯罪构成，执法者再进而收集其犯罪证据或予以逮捕侦办。但并非一切包含欺骗技巧的犯罪侦查方法都属于“构陷教唆”。比如“陷阱侦查”或“诱捕侦查”，是警方对于原已犯罪或具有犯罪企图之人，提供再次犯案之机会，使其暴露犯罪事证，而加以逮捕或侦办者，纯属刑侦技巧，而非“构陷教唆”。

　　 1992“雅各布森诉合众国”案中，美国最高法院判定受“构陷”者即使订购儿童色情书刊也属无罪，公诉方应该将“被告人已具备犯罪意图”证明至“排除合理怀疑”的标准

　　1992“雅各布森诉合众国”案中，雅各布森在国会通过《1984年儿童保护法》禁止民众购买儿童猥亵图片前，曾经邮购过两本内含儿童猥亵图片之成人杂志。在该法施行后之某日，官方邮政稽查员在某家书局之邮购名单内发现雅各布森曾经有上述邮购纪录，遂先以笔友身分与之通信试探其性倾向，再以某公司名义邮寄一份邮购书籍目录予雅各布森，经雅各布森选购一本内含儿童猥亵图片之色情书刊，即前往其家中搜索，结果仅搜到雅各布森前述购买之两本成人杂志及经邮政稽查员诱使而购买之色情书刊。雅各布森向联邦最高法院提出“构陷抗辩”，称自己是受政府倾陷而入罪。联邦最高法院多数意见仍援用“已具备犯罪意图”是判断构陷是否成立的标准，并进一步指出公诉方应就“被告在政府机关与其接触前即具有‘已有意图’”负举证责任，并应当证明至“排除合理怀疑”的标准，否则应判决被告无罪。

　　 “主观理论”从被告在受控犯罪前是否主观“已具备犯罪意图”，来判断被告是否为警方“构陷”

　　文明世界目前有关处理“构陷教唆”的法理依据，大多植基于美国司法体系的先行实践。美国联邦最高法院及37个州的州法典，在判断警方是否“构陷”平民时采用了“主观理论”。此理论系以被告被诱犯罪时是否已具有该受控犯罪行为的意图—“已具备犯罪意图”（pre-disposition）—为立论基础。被告本身先前若未存在“已具备犯罪意图”，而是经由侦查人员之诱发介入后始萌生犯罪意图之情况下，即是被警方“构陷”。相对地，设若被告本身自始便存在着“已具备犯罪意图”，此时的被告被认为是“不谨慎之犯罪者”（unwary criminal），警方的任何陷阱行为与被告犯罪间仅在犯罪机会的节点上有所关联，且不得将其视为“构陷”。判断备“已具备犯罪意图”之基准，基本上被告的犯罪行为与被告的性格、过去的犯罪经历（或前科）均具有直接的关连性。

　　 1932年“索里尔斯诉美国”案中，美国最高法院提出“主观理论”：议会立法的目的并非为诱导他人犯罪再加以处罚，亦绝不允许政府官员为了将违法者绳之以法而以教唆方式达到其目的

　　美国禁酒令时代，一位乔装旅客之禁酒取缔人员，到被告索里尔斯中拜访，在一个半小时谈话中，取缔人员多次请求索里尔斯贩予其被禁酒类，索里尔斯一开始拒绝，但拗不过取缔人员之再三要求，终于外出拿回威士忌，因而被起诉。联邦最高法院在本案多数意见中，强调联邦议会制定禁酒法之目的，并非为诱使无辜者犯罪再加以处罚，亦绝不允许政府官员为了将违反禁酒法者绳之以法，而于执法过程中将本来无罪之人加以处罚，甚至以教唆此等人违法之方式以达其目的。法条上也未曾许可实行此等与立法精神及目的相悖之行为。如果被告之犯罪计划源自于政府官员之鼓动，而将犯罪意念植入一个本无犯罪决意者之脑中。此种将犯罪意念植入无辜者脑中之下引发的犯罪，是政府在侦查过程中诱使无辜者触法以求处罚，并非国会立法时所秉持禁绝犯罪之本意。本案中由于并无任何证据证明被告在本案前有任何持酒、贩酒之行为，故法院认定被告之犯行系因联邦官员之鼓动而起意为之，乃政府为了遂行逮捕之目的所诱发之产物。被告事先于事前并无触犯此罪之本意，若非联邦官员引诱其犯罪，其将为无辜之人。

　　 “客观理论”从执法者的“陷阱侦查”手段是否合理适当出发，判断警方有无“构陷”良民

　　1958年“谢尔曼诉合众国”案，美国联邦最高法院的少数意见中提出了判断警方是否“构陷”平民的“客观理论”，后来被美国《模范刑法典》及13个州的州法典采纳。此理论以“通常的引诱基准”(Ordinary Temptation test)作为判断警方陷阱行为是否适当之准绳：一般客观理性之人在考虑挣扎后，能够加以拒绝的诱发行为，属警方能使用的、合理适当的“通常诱发行为”。警方的诱发行为若使本来可以避免犯罪、或经过内心挣扎后能自我抑制犯罪之人仍不能拒绝，将其导入犯罪，则行为已然超出合理适当之界限，是为“异常诱发行为”。警方的“异常诱发行为”即形成对被告人的“构陷”。

　　 1973年“罗素诉合众国”案，美国最高法院提出“陷阱侦查”手法若“已属蛮横”且“一般人均认为其打击司法正直和普遍正义感程度已超越其欲达成的追诉利益”时，即属违反“正当程序原则”

　　1973年“罗素诉合众国”案中，罗素向来从事制造安非他命之犯罪活动，经卧底人员与之接触达成协议，由卧底人员提供制造安非他命过程中所不可或缺但难以取得之化学原料，经罗素制成安非他命后，再让售一半予卧底人员作为获得化学原料之对价，嗣罗素于制作完成与卧底人员交易时遭逮捕起诉。此案经上诉联邦最高法院，法官判词认为“陷阱侦查”手法若“已属蛮横(outrageous)且一般人均认其打击司法正直和普遍正义感程度已超越其欲达成的追诉利益”时，即属违反“正当程序原则”而违法。另一方面，本案之事证亦显示罗素与卧底人员接触前已开始制造毒品，卧底人员纵使未与被告接触，罗素同样从事制造毒品，故罗素仅为不谨慎之犯罪者，而非不谨慎之无辜者，警方行为未构成“构陷”。

　　 1958年“谢尔曼诉合众国”案，美国最高法院提出“不谨慎之无辜者”概念：本无犯罪之意、却因不小心受到执法人员之引诱而从事犯罪的本来无辜之人不应受政府处罚

　　此案中政府特工与谢尔曼偶然在病院中因为治疗毒瘾而认识，某日侦查员前来请求谢尔曼转卖毒品，谢尔曼起初不肯，但后来拗不过侦查员一再要求以及一再诉说毒瘾戒断症状之痛苦，终于转卖毒品，政府侦查员随即将之逮捕起诉。最高法院的多数意见仍以被告有无“已有倾向”为判断标准，认为本案之证据明显显示被告系因取缔官员之引诱而陷入犯罪。此种陷人于罪再加以处罚之作法，不符国会立法之本意。因此认定本案成立“构陷抗辩”，判决被告无罪。多数意见进一步将警方诱陷之对象区分两种类型：一为不谨慎之无辜者(unwary innocent)，一为不谨慎之犯罪者(unwary criminal)，前者本来无犯罪之意，却因不小心受到执法人员之引诱而从事犯罪，政府对于此种本来无辜之人不应加以处罚；至于后者本身即有犯罪意图，仅系不小心掉入执法人员以“犯罪”机会为饵设置之陷阱而受逮捕而已，政府并未制造犯罪，仍可对此等人加以处罚。

　　 日本“陷阱侦查”要不算“构陷”有三标准：案件“无直接被害人”；不用“陷阱侦查”无法查获犯罪；合法“陷阱侦查”仅限于“机会提供型”

　　日本司法界对于“陷阱侦查”也有和美国相似的见解。平成十六年(2004)七月十二日最高裁判所的判决中，为警方“陷阱侦查”是否属于“构陷”设定了三个判断基准：其一对象案件为“无直接被害人”类型犯罪；其二，需探究“必要性原则”，即非采诱捕侦查无法达到查获犯罪的目的，依通常侦查方式查获犯罪显有困难之状况。其三，诱捕手段之施用，限于“机会提供型”之诱捕侦查，即行为人已有犯意，侦查人员仅提供机会让其犯罪，并进而将之逮捕，与美国司法界的“主观理论”相似。